Trong quá trình triển khai Luật Đất đai năm 2013, Chính phủ và các bộ liên quan kịp thời ban hành nhiều văn bản hướng dẫn thi hành Luật. Qua 03 năm thi hành, Luật Đất đai năm 2013 đã bộc lộ một số vướng mắc, bất cập cần được hoàn thiện theo hướng quy định chi tiết hơn, đơn giản hơn, dễ áp dụng để tiến tới xóa bỏ “thị trường ngầm” đất đai, minh bạch căn cứ giao đất và cho thuê đất; quy định thực hiện quy hoạch, kế hoạch sử dụng đất khó thực hiện nhất là ở cấp huyện; hạn mức giao đất nông nghiệp và sự mâu thuẫn quy định về công chứng, chứng thực giao dịch hợp đồng thế chấp, tặng cho quyền sử dụng đất giữa các văn bản luật trong hệ thống pháp luật;…Đặc biệt, với một số quy định mới của Bộ luật Dân sự năm 2015 (có hiệu lực từ ngày 01/01/2017), như quyền đối với bất động sản liền kề; quyền bề mặt;…lại càng đặt ra yêu cầu cấp thiết hơn phải sửa đổi Luật Đất đai năm 2013 cho phù hợp hơn.  Trong phạm vi bài viết này, tác giả đề cập đến một số vướng mắc, bất cập vừa nêu và đề xuất sửa đổi, bổ sung một số quy định của Luật Đất đai năm 2013 trong thời gian tới.
Thứ nhất: Không khó để người nước ngoài sở hữu đất tại Việt Nam. Với những “chiêu thức” mua cổ phần, vốn góp để rồi sở hữu doanh nghiệp, rồi sở hữu quyền sử dụng đất. Cụ thể, theo quy định tại Điều 46 [1] Nghị định 118/2015/NĐ-CP ngày 12/11/2015 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Đầu tư và Điều 26 [2] Luật Đầu tư  năm 2014, thì nhà đầu tư nước ngoài đầu tư theo hình thức góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp của tổ chức kinh tế trong nước không phải thực hiện thủ tục để được cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư. Người nước ngoài khi đầu tư vào Việt Nam phải có dự án được duyệt và được cấp giấy chứng nhận đăng ký đầu tư mới được phép hoạt động. Nhưng những doanh nghiệp nước ngoài được hình thành bằng cách góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp của doanh nghiệp trong nước nên các cổ đông nước ngoài cũng giống như doanh nghiệp trong nước. Điều đó nghĩa là họ đương nhiên trở thành chủ sở hữu các dự án và sử dụng đất mà không phải qua thẩm định của cơ quan chức năng và không phải làm thủ tục cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư. Trên cơ sở đó, khi có đầy đủ tư cách pháp nhân, thì cổ đông được quyền sở hữu đất bởi pháp luật cho phép điều này. Cụ thể, về các hình thức sở hữu nhà của người nước ngoài tại Việt Nam, khoản 2 Điều 14 Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014, quy định: “Người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức, cá nhân nước ngoài được thuê các loại bất động sản để sử dụng; được mua, thuê, thuê mua nhà ở theo quy định của pháp luật về nhà ở.
Người Việt Nam định cư ở nước ngoài, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được mua, thuê mua nhà, công trình xây dựng để sử dụng làm văn phòng làm việc, cơ sở sản xuất, kinh doanh, dịch vụ theo đúng công năng sử dụng của nhà, công trình xây dựng đó.”
Về người sử dụng đất, tại khoản 7 Điều 5 Luật Đất đai năm 2013 quy định, người sử dụng đất được Nhà nước giao đất, cho thuê đất, công nhận quyền sử dụng đất, nhận chuyển quyền sử dụng đất theo quy định của luật này, bao gồm:“Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài gồm doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài, doanh nghiệp liên doanh, doanh nghiệp Việt Nam mà nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần, sáp nhập, mua lại theo quy định của pháp luật về đầu tư.”
Thời gian qua, một số tổ chức, cá nhân nước ngoài đã “lách luật” dưới nhiều hình thức để mua và sở hữu đất tại một số địa phương. Đặc biệt là họ sở hữu đất tại các khu vực nhạy cảm về an ninh, quốc phòng, gây bức xúc trong dư luận xã hội, với những chiêu thức mua cổ phần, vốn góp để rồi sở hữu doanh nghiệp, sở hữu quyền sử dụng đất. Đây là vấn đề rất đáng quan ngại mang tầm quốc gia, bộc lộ sự sơ hở của pháp luật, đo đó, nếu không được giải quyết một cách quyết liệt và triệt để, Việt Nam sẽ gặp nhiều khó khăn trong việc giải quyết tình trạng tổ chức, người nước ngoài “lách luật” để sở hữu đất.
Thứ hai: Việc xác định nhu cầu sử dụng đất cho các ngành, lĩnh vực trong năm kế hoạch cũng còn nhiều bất cập trong thực tiễn. Theo quy định những công trình, dự án cần thu hồi đất theo Điều 61, Điều 62 Luật Đất đai năm 2013 phải được ghi vốn thực hiện trong năm kế hoạch (đối với các dự án sử dụng từ nguồn ngân sách nhà nước); có văn bản chấp thuận chủ trương đầu tư của cơ quan nhà  nước có thẩm quyền đối với các dự án còn lại. Thực tế thì kỳ họp Hội đồng nhân dân cấp tỉnh, huyện cuối năm mới phân bổ vốn đầu tư cho các công trình, dự án và phát triển kinh tế – xã hội năm sau. Tuy nhiên, tại điểm a khoản 4 Điều 9 Nghị định 43/2014/NĐ-CP ngày 15/5/2014 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Đất đai (viết tắt Nghị định 43/2014/NĐ-CP), quy định: “Quý III hàng năm, Ủy ban nhân dân cấp huyện gửi hồ sơ kế hoạch sử dụng đất hàng năm của năm sau đến Sở Tài nguyên và Môi trường để tổ chức thẩm định;”. Như vậy, các công trình, dự án sử dụng nguồn ngân sách nhà nước đưa vào kế hoạch sử dụng đất hàng năm cấp huyện không thể đáp ứng quy định này. Đồng thời, các công trình, dự án sử dụng các nguồn vốn khác nếu chốt thời hạn là quý III hàng năm thì những công trình dự án cấp bách được cấp có thẩm quyền cấp phép chủ trương đầu tư sau quý III sẽ không được đưa vào kế hoạch sử dụng đất và không được giao đất, cho thuê đất, chuyển mục đích sử dụng  đất trong năm sau. Điều này dẫn tới hệ lụy không thu hút được nhà đầu tư vì vướng các quy định về thời gian lập kế hoạch sử dụng đất hàng năm của Nghị định 43/2014/NĐ-CP dẫn tới thủ tục đầu tư quá phức tạp.
Mặt khác, theo quy định tại khoản 7 Điều 67 Thông tư 29/2014/TT-BTNMT ngày 02/6/2016 của Bộ Tài nguyên và Môi trường, quy định chi tiết việc lập, điều chỉnh quy hoạch, kế hoạch sử dụng đất (viết tắt Thông tư 29/2014/TT-BTNMT) “xác định  diện tích đất cần phải chuyển mục  đích  sử dụng đất để thực hiện việc nhận chuyển nhượng, thuê quyền sử dụng đất, nhận góp vốn bằng quyền sử dụng đất trong năm kế hoạch trên cơ sở xem xét đơn đề nghị của người sử dụng đất”.Quy định này dẫn đến hiện nay các địa phương đều hiểu và thực hiện theo hướng: Nếu người sử dụng đất có đất phù hợp với quy hoạch sử dụng đất được duyệt nhưng muốn chuyển mục đích sử dụng đất trong năm kế hoạch thì phải làm đơn đăng ký với Ủy ban nhân dân xã, hoặc Phòng Tài nguyên và Môi trường để đưa vào kế hoạch sử dụng đất hàng năm cấp huyện trình Ủy ban nhân dân tỉnh phê duyệt. Điều này dẫn tới hàng triệu hộ dân trên cả nước hàng năm phải theo dõi thông báo của các cơ quan chức năng để làm đơn đăng ký chuyển mục đích sử dụng đất trong năm kế hoạch. Trong thực tế, phần lớn các đối tượng sử dụng đất, nhất là những hộ gia đình sản xuất nông nghiệp thường không tiếp cận đầy đủ thông tin do ngành Tài nguyên Môi trường thông báo trên website của các cơ quan chức năng, trên phương tiện thông tin đại chúng, nên dẫn tới nhiều trường hợp đất đai phù hợp với quy hoạch sử dụng đất được duyệt nhưng vì chưa đăng ký trong năm kế hoạch nên chưa được phép chuyển mục đích sử dụng đất.
Một bất cập khác, theo quy định tại điểm a khoản 11  Điều 56 Thông tư 29/2014/TT-BTNMT:“Bản đồ kế hoạch sử dụng đất hàng năm cấp huyện thể hiện các khu vực dự kiến chuyển mục đích sử dụng đất, khu vực dự kiến Nhà nước thu hồi đất trong năm kế hoạch trên nền bản đồ quy hoạch sử dụng đất cấp huyện;”. Theo quy định này, bản đồ kế hoạch sử dụng đất hàng năm cấp huyện được thể hiện trên nền bản đồ quy hoạch sử dụng đất cấp huyện đã được Ủy ban nhân dân cấp tỉnh phê duyệt. Quy định này dẫn tới nhiều công trình, dự  án có diện tích quá nhỏ không thể hiện được trên nền bản đồ cấp huyện tỷ lệ 1/25.000 hoặc 1/10.000 hay 1/5.000. Do thể hiện trên nền bản đồ quy hoạch sử dụng đất được duyệt nên việc tìm kiếm các công trình, dự án được duyệt trong năm kế hoạch là rất khó khăn và nhầm lẫn với các công trình trong quy hoạch sử dụng đất.
Thứ ba: Thời gian thực hiện kế hoạch sử dụng đất là hàng năm, tuy nhiên theo quy định tại khoản 3 Điều 49 Luật Đất đai năm 2013 thì các dự án thu hồi đất, chuyển mục đích sử dụng đất thì gần như  là 03 năm. Cụ thể:
“Diện tích đất ghi trong kế hoạch sử dụng đất hàng năm của cấp huyện đã được công bố phải thu hồi để thực hiện dự án hoặc phải chuyển mục đích sử dụng đất mà sau 03 năm chưa có quyết định thu hồi đất hoặc chưa được phép chuyển mục đích sử dụng đất thì cơ quan nhà nước có thẩm quyền phê duyệt kế hoạch sử dụng đất phải điều chỉnh, hủy bỏ và phải công bố việc điều chỉnh, hủy bỏ việc thu hồi hoặc chuyển mục đích đối với phần diện tích đất ghi trong kế hoạch sử dụng đất.
Trường hợp cơ quan nhà nước có thẩm quyền phê duyệt kế hoạch sử dụng đất không điều chỉnh, hủy bỏ hoặc có điều chỉnh, hủy bỏ nhưng không công bố việc điều chỉnh, hủy bỏ thì người sử dụng đất không bị hạn chế về quyền theo quy định tại khoản 2 Điều này.”
Như vậy, theo quy định trên thời gian thực hiện các dự án thu hồi đất, chuyển mục đích sử dụng đất tối đa là 03 năm, sau 03 năm thì cơ quan có thẩm quyền phải công  bố điều chỉnh, hủy bỏ; hoặc không công bố việc điều chỉnh, hủy bỏ thì người sử dụng đất không bị hạn chế về quyền. Thêm vào đó, pháp luật chỉ quy định bắt buộc công bố thời gian bắt đầu hạn chế quyền của người dân mà không quy định việc công bố kết thúc những hạn chế này. Tuy nhiên, trong thực tế gần như rất hiếm khi các cơ quan nhà nước công bố hủy bỏ các quy hoạch, kế hoạch không thực hiện mà để kéo dài rất lâu, làm ảnh hưởng rất lớn đến quyền của người sử dụng đất. Theo quy định thì nếu cơ quan có thẩm quyền không công bố hủy bỏ, điều chỉnh thì sau 03 năm người sử dụng đất không bị hạn chế về quyền. Tuy nhiên, trong thực tế nếu không có các quyết định công bố điều chỉnh, hủy bỏ kế hoạch treo thì hiển nhiên quyền của người sử dụng đất sẽ bị ảnh  hưởng, nhất là quyền chuyển nhượng, xây dựng công trình, thế chấp, góp vốn.
Luật Đất đai năm 2013 tạo điều kiện cho người sử dụng đất thực hiện các quyền về đất đai, ngoại trừ các quyền bị hạn chế được liệt kê trong các quy định của pháp luật, cụ thể, theo khoản 2 Điều 49 Luật Đất đai năm 2013:“Trường hợp đã có kế hoạch sử dụng đất hàng năm của cấp huyện thì người sử dụng đất trong khu vực phải chuyển mục đích sử dụng đất và thu hồi đất theo kế hoạch được tiếp tục thực hiện các quyền của người sử dụng đất nhưng không được xây dựng mới nhà ở, công trình, trồng cây lâu năm; nếu người sử dụng đất có nhu cầu cải tạo, sửa chữa nhà ở, công trình hiện có thì phải được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cho phép theo quy định của pháp luật”. Như vậy, Luật Đất đai năm 2013 chỉ hạn chế việc xây dựng mới nhà ở, công trình, trồng cây lâu năm khi đất nằm trong kế hoạch sử dụng đất. Từ đó suy ra, pháp luật hoàn toàn không hạn chế các quyền cụ thể của người sử sụng đất theo quy định tại Điều 167 Luật Đất đai hiện hành, đó là: Quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho, thế chấp, góp vốn quyền sử dụng đất. Tuy nhiên, trong thực tế thì các quyền của người sử dụng đất gần như bị “treo” khi đất đai nằm trong kế hoạch sử dụng đất chờ giải phóng mặt bằng để thực hiện các công trình, dự án. Nhất là các dự án sử dụng ngân sách nhà nước, thì người sử dụng đất gần như không thể hoặc thực hiện với giá trị rất thấp so với giá trị thật của thửa đất với các quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thế chấp hay góp vốn quyền sử dụng đất. Thậm chí, có những trường hợp các quyền “thừa kế, tặng cho” cũng bị hạn chế do chính quyền địa phương, cơ quan chức năng “ngại” về việc tách thửa, tách hộ làm ảnh hưởng đến việc xét đối tượng thuộc diện hỗ trợ, tái định cư.
Trường hợp thực hiện quyền thế chấp đối với đất nằm trong kế hoạch sử dụng đất sẽ xảy ra các tình huống sau:
Một là, nếu trong quá trình thẩm định cho vay, biết được phần đất dự định thế chấp nằm trong kế hoạch sử dụng đất hàng năm chờ giải tỏa thì ngân hàng hay tổ chức tín dụng sẽ từ chối nhận thế chấp hoặc chấp nhận thế chấp nhưng giá trị thấp hơn nhiều so với giá trị thực của thửa đất vì ngân hàng sẽ e ngại tính rủi ro cao khi nhận thế chấp thửa đất nằm trong kế hoạch sử dụng đất  hàng năm, dẫn tới người có quyền sử dụng đất không thể thế chấp vay vốn hoặc chỉ được thế chấp vay với giá trị nhỏ. Điều đó cho thấy đồng thời là quyền sử dụng đất và có đủ các quyền cũng như các đối tượng khác nhưng người có quyền sử dụng đất thuộc diện nằm trong kế hoạch sử dụng đất bị hạn chế quyền và chịu nhiều thiệt hại khi không khai thác hết quyền lợi mà pháp luật cho phép.
Hai là, khi đất đã thế chấp, sau đó được đưa vào kế hoạch sử dụng đất trong thời gian vay, vấn đề đặt ra là khi đến hạn trả và vay lại (đáo hạn). Ngân hàng hay tổ chức tín dụng sẽ giải quyết như thế nào? Có cho người sử dụng đất đáo hạn, vay tiếp hay không? Theo quy định của Luật Đất đai năm 2013 người dân không bị hạn chế quyền được thế chấp thửa đất nằm trong kế hoạch sử dụng đất hàng năm để vay vốn nhưng việc chấp nhận cho vay hay có cho đáo hạn hay không lại phụ thuộc hoàn toàn vào ý chí chủ quan của ngân hàng, tổ chức tín dụng.
Thứ tư: Căn cứ giao đất và cho thuê đất theo quy định tại Điều 52 [3] Luật Đất đai năm 2013 chưa đủ chi tiết. Điều này sẽ tạo kẽ hở cho lợi ích nhóm hay nói cách khác là tham nhũng. Một doanh nghiệp đi được “cửa sau” thì sẽ có nhiều doanh nghiệp khác tìm cách đến “cửa sau”!. Từ đó sự canh tranh giữa các doanh nghiệp không thực chất bằng năng lực, bằng trí tuệ sáng tạo mà bằng những “tiêu chí” đi ngược lại đạo đức, chuẩn mực kinh doanh.
Mặt khác, Điều 58 Luật Đất đai năm 2013, quy định về điều kiện giao đất, cho thuê đất, cho phép chuyển mục đích sử dụng đất để thực hiện dự án đầu tư. Mà theo đó, khoản 3 Điều này quy định người được Nhà nước giao đất, cho thuê đất, cho phép chuyển mục đích sử dụng đất để thực hiện dự án đầu tư phải có các điều kiện sau:
“a) Có năng lực tài chính để bảo đảm việc sử dụng đất theo tiến độ của dự án đầu tư;
b) Ký quỹ theo quy định của pháp luật về đầu tư;
c) Không vi phạm quy định của pháp luật về đất đai đối với trường hợp đang sử dụng đất do Nhà nước giao đất, cho thuê đất để thực hiện dự án đầu tư khác.”
Theo quan điểm của tác giả, Luật không nên đặt ra có những tiêu chí mang tính định tính như: “có năng lực tài chính”.  Bởi, quy định như thế nhưng Luật và các văn bản hướng dẫn thi hành của cơ quan nhà nước có thẩm quyền cho đến nay cũng chưa đưa ra được cách hiểu thống nhất, chủ thể được Nhà nước giao đất, cho thuê đất, cho phép chuyển mục đích sử dụng đất để thực hiện dự án đầu tư thế nào là có năng lực tài chính? Thiết nghĩ, Luật cần bổ sung những loại hình khác như bán đấu giá, đấu thầu quyền sử dụng đất trong các trường hợp được giao, cho thuê đất. Vì nếu muốn xóa bỏ thị trường “ngầm” thì cách tốt nhất là đấu giá, đấu thầu một cách công khai minh bạch. Nhà nước chỉ nên chỉ định thầu những dự án đặc thù như liên quan đến an ninh, quốc phòng, an sinh xã hội đặc biệt. Còn lại, các dự án giao đất, cho thuê đất kể cả chuyển đổi mục đích sự dụng đều phải đấu giá, đấu thầu có như vậy mới bảo đảm thật sự minh bạch về lợi ích, chống được lợi ích nhóm đang là vấn đề “nhức nhói” trong dư luận xã hội hiện nay. Bởi suy cho cùng, điều kiện về giao đất, cho thuê đất, cho phép chuyển đổi mục đích sử dụng đất mà không chặt chẽ, không rõ ràng thì sẽ còn tình trạng “xin – cho”, do vậy, tham nhũng vẫn còn tồn tại.
Kế đến, mức ký quỹ để bảo đảm thực hiện dự án từ 1% đến 3% vốn đầu tư của dự án, được quy định tại khoản 2 Điều 42 Luật Đầu tư năm 2014 là chưa phù hợp với những trường hợp nhà đầu tư đã tự bỏ chi phí giải phóng mặt bằng rồi mới được Nhà nước giao, cho thuê đất, cho phép chuyển mục đích sử dụng để đầu tư kinh doanh nhưng vẫn phải ký quỹ như quy định trên là chưa hợp lý. Bởi mức ký quỹ từ 1% đến 3% đối với các dự án có quy mô lớn thì sẽ rất lớn. Khái niệm “vốn đầu tư của dự án” nếu được hiểu là “tổng mức đầu tư của dự án” thì bao gồm toàn bộ chi phí tạo quỹ đất của dự án, chi phí xây dựng hạ tầng, chi phí xây dựng công trình, chi phí lắp đặt trang thiết bị, máy móc… Vì vậy, việc quy định mức ký quỹ như trên chỉ đúng trong trường hợp nhà đầu tư thực hiện một công trình hoặc một cụm công trình như chung cư, nhà máy, khách sạn, resort, bệnh viện, khu thương mại…Nhưng, sẽ không phù hợp trong trường hợp nhà đầu tư phát triển các dự án bất động sản lớn với tư cách là nhà đầu tư cấp 1, sau khi đầu tư hạ tầng dự án sẽ có nhiều nhà đầu tư cấp 2, kể cả người tiêu dùng (người mua nền nhà) tiếp tục đầu tư các công trình xây dựng, thương mại, dịch vụ, nhà ở theo quy hoạch của dự án. Mặt khác, cũng cần xác định nguyên tắc lũy tiến từng phần đối với quy mô các dự án lớn để tính tỷ lệ % mức ký quỹ phải nộp và có quy định những trường hợp chủ đầu tư đã tự bồi thường tạo quỹ đất sạch thì không phải ký quỹ để đảm bảo công bằng. Hơn nữa, toàn bộ chi phí của việc ký quỹ cũng sẽ được nhà đầu tư tính vào giá bán sản phẩm nên cuối cùng khách hàng là người gánh chịu!
Thứ năm: Điều 105 Luật Đất đai năm 2013 quy định thẩm quyền cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất:
“1. Ủy ban nhân dân cấp tỉnh cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất cho tổ chức, cơ sở tôn giáo; người Việt Nam định cư ở nước ngoài, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài thực hiện dự án đầu tư; tổ chức nước ngoài có chức năng ngoại giao.
Ủy ban nhân dân cấp tỉnh được ủy quyền cho cơ quan tài nguyên và môi trường cùng cấp cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất.
2. Ủy ban nhân dân cấp huyện cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất cho hộ gia đình, cá nhân, cộng đồng dân cư, người Việt Nam định cư ở nước ngoài được sở hữu nhà ở gắn liền với quyền sử dụng đất ở tại Việt Nam.
3. Đối với những trường hợp đã được cấp Giấy chứng nhận, Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở, Giấy chứng nhận quyền sở hữu công trình xây dựng mà thực hiện các quyền của người sử dụng đất, chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất hoặc cấp đổi, cấp lại Giấy chứng nhận, Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở, Giấy chứng nhận quyền sở hữu công trình xây dựng thì do cơ quan tài nguyên và môi trường thực hiện theo quy định của Chính phủ.”
Tuy nhiên tại Điều 37 [4] Nghị định 43/2014/NĐ- CP, thì lại quy định được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất cho cá nhân nước ngoài. Hoặc như tại điểm c khoản 4 Điều 114 Luật Đất đai năm 2013, không quy định giá đất cụ thể để tính giá khởi điểm trong trường hợp đấu giá quyền sử dụng đất. Tuy nhiên, tại khoản 2[ 5] Điều 15 Nghị định 44/2014/NĐ- CP ngày 15/5/2014 của Chính phủ quy định về giá đất lại quy định giá đất cụ thể làm căn cứ để xác định giá khởi điểm để đấu giá quyền sử dụng đất.
Liên quan đến nhóm các vấn đề trong việc xử lý vi phạm đất đai, các địa phương đang gặp nhiều khó khăn về cưỡng chế thực hiện quyết định thu hồi đất, vì Điều 71 Luật Đất đai năm 2013 chỉ quy định cưỡng chế thực hiện đối với trường hợp thu hồi đất để thực hiện dự án đầu tư mà không quy định việc cưỡng chế thu hồi đất vi phạm pháp luật đất đai. Bất cập lớn nhất của chính sách trong thu hồi đất là không đưa ra được căn cứ nào để định giá đất, nói cách khác là căn cứ để xác định giá không rõ ràng. Đồng thời, khi thu hồi đất, không chỉ là tiền đền bù mà còn phải tính đến sinh kế cho người dân. Theo quy định, khi thu hồi đất cho các dự án, nông dân ngoài việc được nhận tiền bồi thường, còn được hỗ trợ chuyển đổi nghề với mức tiền không quá 5 lần giá đất. Riêng cán bộ công chức, viên chức, người đã có nghề phi nông nghiệp thì không được khoản này. Đây là quy định rất bất cập, bởi không ít các đối tượng bị thu hồi đất tại nhiều địa phương là cán bộ công tác tại các cơ quan hành chính nhà nước cấp xã, huyện; giáo viên; cán bộ, nhân viên ngành y tế;…lương thấp, không đủ sống nên ngoài giờ làm việc tại cơ quan, họ phải làm thêm ruộng, vườn để kiếm thêm thu nhập trang trải kinh tế gia đình. Nếu thu hồi đất của những đối tượng này mà lại không được hỗ trợ chuyển đổi nghề, thì hộ gia đình họ hoàn toàn bị thua thiệt.
Thứ sáu: Khoản 1 Điều 167 Luật Đất đai năm 2013 quy định:“Người sử dụng đất được thực hiện các quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho, thế chấp, góp vốn quyền sử dụng đất theo quy định của Luật này.” Như vậy, Luật Đất đai hiện hành cũng không có quy định quyền cầm cố quyền sử dụng đất của người có quyền sử dụng đất hợp pháp, dù thực tế ở các vùng nông thôn, nhất là vùng đồng bằng sông Cửu Long, quan hệ giao dịch cầm cố quyền sử dụng đất diễn ra khá phổ biến và được coi là tập quán của người dân ở những vùng này.
Thực tiễn cho thấy, cầm cố quyền sử dụng đất thỏa mãn những đặc điểm của giao dịch bảo đảm, mang đầy đủ bản chất của một biện pháp bảo đảm nghĩa vụ đối vật trong luật thực định. Đó là việc bên có đất giao đất thuộc quyền sử dụng hợp pháp của mình cho người khác sử dụng và người nhận cầm cố đất giao cho bên người có quyền sử dụng đất hợp pháp (được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất) một khoản tiền, vàng theo thỏa thuận, khi nào người có quyền sử dụng đất hợp pháp trả lại khoản tiền vàng đã nhận thì bên nhận cầm cố trả lại đất, nên trong việc cầm cố đất người nhận cầm cố không có quyền định đoạt.
BLDS năm 2015, có hiệu lực thi hành từ ngày 01/01/2017. So với BLDS năm 2005, quy định về nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự và một số quy định về tài sản; nghĩa vụ và hợp đồng trong BLDS năm 2015 có tính bao quát hơn, rõ ràng hơn phù hợp với tính đa dạng trong điều chỉnh các quan hệ dân sự, trong việc thiết lập nền tảng về chuẩn mực pháp lý cho cách ứng xử của cá nhân, pháp nhân trong đời sống dân sự và sự đồng bộ, thống nhất của hệ thống pháp luật dân sự. Với vai trò là luật chung điều chỉnh các quan hệ dân sự. Luật khác có liên quan điều chỉnh quan hệ dân sự trong các lĩnh vực cụ thể không được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự được quy định trong BLDS, trường hợp luật khác có liên quan không quy định hoặc có quy định nhưng trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự thì quy định của BLDS được áp dụng. Cụ thể, tại Điều 4 BLDS năm 2015, quy định nguyên tắc áp dụng BLDS, như sau:
“1. Bộ luật này là luật chung điều chỉnh các quan hệ dân sự.
2. Luật khác có liên quan điều chỉnh quan hệ dân sự trong các lĩnh vực cụ thể không được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự quy định tại Điều 3 [6] của Bộ luật này.
3. Trường hợp luật khác có liên quan không quy định hoặc có quy định nhưng vi phạm khoản 2 Điều này thì quy định của Bộ luật này được áp dụng.”
Về áp dụng tập quán, tại Điều 5 Bộ luật này, quy định:
“1. Tập quán là quy tắc xử sự có nội dung rõ ràng để xác định quyền, nghĩa vụ của cá nhân, pháp nhân trong quan hệ dân sự cụ thể, được hình thành và lặp đi lặp lại nhiều lần trong một thời gian dài, được thừa nhận và áp dụng rộng rãi trong một vùng, miền, dân tộc, cộng đồng dân cư hoặc trong một lĩnh vực dân sự.
2. Trường hợp các bên không có thỏa thuận và pháp luật không quy định thì có thể áp dụng tập quán nhưng tập quán áp dụng không được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự quy định tại Điều 3 của Bộ luật này.”
Về áp dụng tương tự pháp luật, Điều 6 BLDS năm 2015, quy định:
“1. Trường hợp phát sinh quan hệ thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật dân sự mà các bên không có thỏa thuận, pháp luật không có quy định và không có tập quán được áp dụng thì áp dụng quy định của pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự tương tự.
2. Trường hợp không thể áp dụng tương tự pháp luật theo quy định tại khoản 1 Điều này thì áp dụng các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự quy định tại Điều 3 của Bộ luật này, án lệ, lẽ công bằng.”
Từ những quy định vừa trích dẫn cho thấy, giao dịch dân sự về cầm cố nếu như trước đây không được pháp luật thừa nhận, cho dù giao dịch đó không vi phạm điều cấm của pháp luật, không trái với đạo đức xã hội, thì nay theo những quy định của BLDS năm 2015, giao dịch này sẽ được Tòa án xem xét giải quyết tranh chấp theo hướng tôn trọng và bảo vệ quyền lợi hợp pháp của các bên tham gia đúng theo quy định của pháp luật dân sự, dù Luật Đất đai năm 2013 không quy định quyền được cầm cố đất thuộc nhóm quyền cụ thể của người có quyền sử dụng đất hợp pháp. Bởi lẽ, theo quy định tại khoản 2 Điều 110 BLDS n